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房地产项目收购的法律分析
[ 2013-3-31 ]

房地产项目收购的法律分析

                     建纬律师事务所深圳分所  林旭加

随着经济的发展,企业间的并购重组已成为一种常态,并成为优化资源配置的一种有效方式。房地产行业作为国民经济的重要组成部分,随着经济周期的轮转,也上演着收购与被收购、重组与被重组的剧幕。本文试就房地产项目收购涉及的相关法律问题,进行介绍和分析。

一.房地产项目收购的模式

本文所指的房地产项目收购,泛指涉及房产、土地使用权的交易,既包括对房地产公司的房地产和开发项目的收购,也包括对一般企业的已建房屋建筑物、土地使用权、在建工程的收购;既包括整体收购,也包括部分收购。

从大体上来说,房地产项目的收购模式主要有两种,一种是股权收购,一种是资产收购。股权收购模式,主要是收购方购买持有该房地产项目的公司(以下简称“目标公司”)的股权,通过持有目标公司股权间接持有该房地产项目;资产收购模式,主要是指收购方直接购买该房地产项目,购买后收购方直接持有该房地产项目。

两种收购模式虽然涉及的直接交易标的不同,但目的同样是持有和控制该房地产项目。两种收购模式涉及的法律关系和交易成本各不相同,这就需要在房地产项目收购的实际操作过程中,根据拟收购房地产项目的具体情况,采取合适的收购模式,使得收购的风险可控和交易成本尽可能降低。下文拟以房地产开发项目的收购为基础蓝本,对房地产项目收购展开介绍和分析。

二.股权收购模式的法律分析

实践中,房地产开发一般都是以项目公司的形式进行,即在进行房地产项目开发前,投资方先设立一家公司实体,然后再以该公司的名义去拿地和进行开发。该公司除了持有该房地产开发项目外,一般不再持有其他经营性资产,在项目开发完成并销售完毕后,该项目公司将予以注销。在以项目公司作为开发载体的模式下,对房地产项目的收购,多数以股权收购的模式进行。

股权收购,既包括全资和绝对控股型的收购,又包括非控股的参股型收购。基于此,股权收购模式又可细分为股权转让方式收购和增资扩股方式收购。

(一) 股权转让方式

在股权转让方式下进行的股权收购,应着重关注以下几点:

1. 收购前的资产剥离

如目标公司仅持有房地产项目资产,而不持有其他经营性资产,一般情况下,收购这样的目标公司不需在收购前进行资产剥离、重组。但如果目标公司除持有房地产项目资产外,还经营其他实业和持有其他经营性资产,如果收购方的目的仅是想获得目标公司的房地产项目资产,在这种情况下如要采取股权收购的模式,则需在收购前对目标公司持有的其他经营性资产和业务进行剥离、重组,使得目标公司在资产剥离和重组后,仅持有房地产项目资产。

例如要收购一家同时从事工业品生产和房地产开发的公司,收购方的目的仅是想取得目标公司的房地产开发项目,而不想目标公司被收购后仍从事工业品生产业务。在这种情况下,如要采取股权收购的模式,则需对目标公司从事工业品生产的经营性资产进行剥离,可考虑由目标公司的股东或其关联方或其他有意收购的第三方,收购该经营性资产。在目标公司转让该经营性资产后,收购方再收购目标公司的股权,这样收购后目标公司除持有房地产项目资产外,不再持有其他经营性资产。

2. 交易主体

在不同的收购模式下,交易主体即合同的签约主体是不同的。在股权转让的交易模式下,交易的双方应是收购方和目标公司的原股东,而非目标公司。在收购时,收购方可能基于某种考虑,不想或不能直接以自己的名义去收购,而是先设立一家壳公司,然后再以壳公司的名义去收购项目公司。

例如目标公司是中外合资经营企业,依据相关法律规定,境内自然人不能成为中外合资经营企业的股东,如果收购方是境内自然人,且收购仅是部分收购而非全资收购,则不能直接以该境内自然人的名义去收购,这将违反法律的相关规定。在这种情况下,就需要通过一种变通的方法,来规避法律的这个限制性规定,可考虑由该境内自然人先设立一家壳公司,然后再以该壳公司的名义,收购目标公司的股权,从而实现该境内自然人对目标公司的间接控股或参股。

此外,以壳公司来运作收购项目,既方便经营管理,又有利于风险控制。国际上很多大型的专业投资机构所进行的收购,一般都是采取杠杆收购,即其用很少的自有资金去收购很大标的额的资产,差额部分通过对外举债融资来解决,像这种收购一般都会以壳公司来运作。由于公司是独立法人,公司对于自身的债务,独立承担法律责任,而公司的股东只在出资额内承担责任,即如果公司的股东已足额缴纳其所认缴的出资,则股东对公司的债务不需承担任何法律责任。基于此,在收购时以壳公司作为收购主体,并以壳公司的名义对外举债,如果未来发生壳公司不能偿还债务或壳公司破产的情况,其背后的股东通常也不需承担太大的法律风险。

因此,在进行收购时,要因应不同的情况,来确定以哪个主体作为收购主体,作为合同的签约方,以尽量控制潜在的法律风险和其他风险。

3. 目标公司股权的权属状况

股权收购很重要的一点,就是收购后收购方要确保能取得目标公司的股权,这就需要在收购前对目标公司股权的权属状况进行调查,查明目标公司股权是否存在质押和权属纠纷。如果股权已被质押或存在权属纠纷,则在收购该等股权后,收购方可能会丧失该等股权或会引起权属纠纷,从而蒙受损失。所以,在以股权转让的方式收购时,应关注目标公司股权的权属状况,以确保收购后的股权权属不发生争议。

4. 目标公司债权债务状况

股权转让方式进行的收购,仅涉及目标公司股东层面的变更,目标公司原有的债权债务关系,并不会因目标公司股东的变更而发生转移,该等债权债务仍由目标公司享有或承担,而目标公司的该等债权债务,最终会影响收购方在收购后对目标公司享有的利益。虽然目标公司一般除持有房地产项目资产外,不再持有其他经营性资产业务,但为控制风险,亦需对目标公司的现存债权债务进行尽职调查,以明确目标公司是否存在数额较大的对外担保、对外借款或其他债务和纠纷。只有完全查明目标公司的债权债务状况,才能避免潜在的财务风险和法律风险,以免掉进收购陷阱。

5. 房地产项目资产的权属状况

收购目标公司股权,最终目的是通过控制目标公司而间接持有房地产项目资产,并通过持有和经营该等资产而获得收益,而不仅仅是为收购而收购。因此,房地产项目资产的权属状况如何,将影响目标公司的经营状况和盈利能力,从而影响收购方日后的收益。因此,应关注房地产项目资产的权属状况,如是已建成的房地产,则应查明该等房产和土地使用权是否已抵押、土地出让金是否已足额缴纳;如是在建工程,则应查明该等在建工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证,建设工程是否已验收,日后办理产权证书是否存在障碍等。

基于收购目的的不同,对房地产项目资产权属状况的关注点也不尽相同,例如收购目的是为持有已建房地产自用,则除上述关注点外,还应关注该等房地产是否已租赁给第三方、租期多长、提前解除租约的成本是多少等。只有进行全面的尽职调查后,才能做出正确的收购决策。

6. 目标公司其他股东的优先购买权

在全资收购或目标公司股东只有一人的情形下,不存在目标公司其他股东对转让方所转让股权的优先购买权问题。在部分收购目标公司股权的情况下,如果目标公司的股东有两个或两个以上,则此时应注意目标公司其他股东享有的优先购买权,可能会对收购行为造成影响。依据《公司法》的相关规定,有限责任公司股东在对外转让股权时,在同等条件下,公司其他股东有优先购买权。如果损害目标公司其他股东的该等优先购买权,可能会导致收购行为被法院撤销。

因此,为避免目标公司的其他股东日后对收购行为的有效性提出异议,在进行股权收购时,应由目标公司股东会对该等股权转让作出决议,并由其他股东出具放弃优先购买权的声明,以确保股权转让的合法有效性,避免日后发生纠纷。

7. 收购后对目标公司的控制和管理

全资收购或控股型收购,收购后收购方在目标公司处于绝对控股的地位,收购方应及时通过改选目标公司董事会和高管人员,并修订目标公司章程,规定目标公司的所有重大事项,须经董事会或股东会决议通过,以实现对目标公司的有效控制和管理。

参股型收购,由于收购后收购方不处于控股地位,为维护收购方在目标公司的利益,需要在收购时,与目标公司的原股东就收购后目标公司的董事会成员人数和委任、目标公司重大事务的管理等,作出明确约定。实际操作中,一般都会与目标公司原股东明确约定,收购后收购方在目标公司董事会占一定席位,收购方或其委派董事对目标公司的某些重大事项具有一票否决权等。通过该等制度安排,尽量避免目标公司原股东作出有损目标公司利益的行为,从而保护收购方在目标公司中的利益。

8. 收购后的手续办理

除外商投资企业及其他相关法律另有规定外,股权转让一般不需相关政府机构的批准,双方签订股权转让协议后即可发生股权转让的效力。在股权转让协议生效后,双方还应及时到工商部门办理工商变更登记,如不及时办理工商变更登记或不办理工商变更登记,则可能会对收购方的利益可能会造成损害。

依据《公司法》的相关规定,公司股东名称属于工商登记事项,工商登记事项发生变更的,应向工商登记部门办理变更登记手续,未经变更登记的,不得对抗第三人。根据该规定,在目标公司股权转让后,双方不及时办理工商变更登记或不办理工商变更登记,如果转让方再次将目标股权转让给其他第三方,并办理了工商变更登记,则第三人取得目标公司的股权,原收购方由于未办理工商变更登记,不得对抗该第三人,只能追究转让方的法律责任,而不能对该第三人提出任何抗辩和权利主张。因此,在收购目标公司股权后,应及时办理工商变更登记手续。

此外,在全资收购目标公司股权后,还应及时作出股东会决议,对目标公司的法定代表人、董事、公司章程等做出变更、改选、修改,并及时办理工商变更登记或备案手续,以避免目标公司的原法定代表人、董事等在收购后,作出有损目标公司利益的行为。

9. 收购环节所涉及的税费

依据《中华人民共和国印花税暂行条例》及其施行细则的相关规定,书立、领受产权转移书据和权利、许可证照的单位和个人,应按规定缴纳印花税。股权转让合同属于产权转移书据,据此,采取股权转让方式来收购,收购方和被收购方应分别按股权转让价格的万分之五缴纳印花税。

此外,如果股权转让方为个人,依据《中华人民共和国个人所得税法》、《国家税务总局关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》(国税函[2009]285号)及其他相关规定,个人转让者应按应纳税所得额(转让收入额减除原值和合理费用后的余额)的20%缴纳个人所得税。

(二) 增资扩股方式

如非全资收购目标公司的股权,则除上述的股权转让方式外,还可以考虑以增资扩股的方式进行,即收购方以现金或其他资产对目标公司进行增资,增资后收购方持有目标公司的一定比例的股权。具体来说,由收购方即增资方与目标公司原股东签订增资协议,对增资额和增资后各方所占股权比例作出约定,然后由会计师出具《验资报告》,并到工商部门办理工商变更登记。如目标公司是外商投资企业,或增资后目标公司由内资企业变更为外商投资企业,则该等增资需经相关商务部门批准,然后再办理工商变更登记。

以增资扩股的方式进行收购,亦需如上文所述的股权转让方式那样,对目标公司的债权债务状况、房地产项目资产的权属状况、收购后目标公司的管理和控制等,进行尽职调查和作出相关约定,在此不再进行赘述。

某些情况下的股权收购,可能会是股权转让和增资扩股相结合,此种情形相对复杂一些,但基本的操作和关注点与上述股权转让和增资扩股基本一致。

三.资产收购模式的法律分析

与股权收购模式不同,资产收购模式是收购方直接与持有房地产项目即目标资产的公司签订资产收购协议,收购后直接持有目标资产。与股权收购模式相比,资产收购模式的法律关系相对直接、简单,没有涉及项目公司股权的变更。房地产项目中的资产收购模式,又可分为房地产开发项目的整体收购、在建工程的收购、已建房地产的收购等三种。

(一) 房地产开发项目的整体收购

房地产开发项目,一般是指已经批准立项,取得完备的国有土地使用权证,并已进行一定投资,完成了土地的“三通一平”和勘探、设计等基础工作,已取得施工许可证,具备开工条件的建设工程项目。房地产开发项目的整体收购,应注意如下几点:

1. 收购时应具备的条件

基于房地产开发的特殊性,依据《城市房地产管理法》(2007年修订)及相关法律规定,从事房地产开发须具备相应的资质。因此,作为房地产项目的收购方,在进行房地产项目整体收购时,亦须具备相关的房地产开发资质。

此外,依据《城市房地产管理法》和《城市房地产开发经营管理条例》(国务院1998年颁布)的相关规定,房地产开发项目的转让,应具备以下条件:(1)已支付全部土地使用权出让金,并已取得土地使用权证书;(2) 按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

2. 收购后的手续办理

依据相关规定,转让房地产开发项目,转让人和受让人即收购方应当自土地使用权变更登记手续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同到房地产开发主管部门备案;同时要办理项目土地使用权的变更登记手续及建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等的更名等相关手续。

3. 收购环节所涉及的税费

在资产收购环节涉及的税费,主要有营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、契税、印花税等。依据相关税收法律法规的规定,收购方和被收购方,需要缴纳不相同的税费。

(1) 收购方需缴纳的税费

① 契税

依据《中华人民共和国契税暂行条例》及其实施细则和其他相关规定,在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属,承受的单位和个人应缴纳契税;契税的税率为3%~5%,具体比例由省级人民政府在规定范围内确定。由于房地产开发项目整体收购涉及到土地使用权的转移,因此收购方应按收购价格的3%~5%缴纳契税

② 印花税

依据《中华人民共和国印花税暂行条例》及其施行细则和其他相关规定,书立、领受产权转移书据的单位和个人,应按规定缴纳印花税。整体收购房地产开发项目,涉及到土地使用权等产权的转移。因此,买方即收购方应按收购合同金额的万分之五缴纳印花税。

(2) 被收购方需缴纳的税费

① 营业税

依据《中华人民共和国营业税暂行条例》(国务院颁布,2008年修订)及其实施细则的相关规定,在中华人民共和国境内转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,应按转让额、销售额的5%缴纳营业税。

房地产开发项目整体收购,主要是涉及土地使用权的收购。未在地面上建造房屋的土地使用权,属于无形资产,已在地面上建成房屋的土地使用权,则与房屋一起统称为不动产。因此,房地产开发项目整体收购的被收购方即转让方,需按转让价格的5%缴纳营业税。

② 城市维护建设税和教育费附加

依据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》、《征收教育费附加的暂行规定》及其他相关规定,凡缴纳增值税、营业税、消费税的单位和个人,应按实际缴纳的增值税、营业税、消费税税额的一定比例(市区税率为7%,县城、镇税率为5%,其余地区税率为1%)缴纳城市维护建设税,按际缴纳的增值税、营业税、消费税的税额的3%缴纳教育费附加。

③ 土地增值税

依据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》及其他相关规定,转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人,应就其取得的增值额,按四级超率累进税率缴纳土地增值税。

增值额是纳税人转让房地产所取得的收入,减除按规定允许扣除的取得土地使用权所支付的金额、开发土地的成本和费用、新建房及配套设施的成本和费用及规定的其他允许扣除项目金额后的余额。因此,如果转让方因整体转让房地产开发项目而取得增值额,则应按四级超率累进税率缴纳土地增值税,即增值额未超过扣除项目金额50%的部分,税率为30%;增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分,税率为40%;增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分,税率为50%;增值额超过扣除项目金额200%的部分,税率为60%。

④ 印花税

如上文所述,被收购方应按按收购合同金额的万分之五缴纳印花税。

(二) 在建工程收购

在建工程收购,主要是指在房屋建设工程竣工前,建设方将正在建设的建筑工程和土地使用权转让给收购方。对于在建工程的收购或转让,缺乏国家层面一级的法律法规的统一规定,只有一些地方法规对此作出了规定。从实务操作来看,在建工程收购与房地产开发项目整体收购的条件和手续办理差别不大,双方需要缴纳的税费亦基本相同,本文限于篇幅,在此不再赘述。

(三) 已建房地产的收购

相对于上述的房地产开发项目整体收购、在建工程收购来说,已建房地产的收购简单许多。收购已建房地产,需要关注该等房地产是否已取得产权证书,是否设立抵押,是否存在工程价款优先权,收购后办理过户手续是否存在法律障碍等。此外,收购已建房地产所,交易双方所涉及的税费,亦跟上述房地产开发项目整体收购基本相同,在此不再赘述。

四.股权收购模式与资产收购模式的对比分析

通过上文的分析可以看出,股权收购模式和资产收购模式各有优点和缺点,这就需要在房地产项目收购的实践中,注意比较甄别,选择最优的收购模式。

(一) 股权收购模式的优点与缺点

股权收购模式的优点主要有:(1) 手续相对简单,收购方和被收购方签订股权收购合同,如不涉及外商投资企业,则双方办理股权的工商变更登记手续即可,如涉及外商投资企业,则须先经有权的商务部门审批后,双方再办理股权的工商变更登记手续;股权收购模式下不涉及土地使用权和房屋建筑物的过户问题;(2) 交易环节税费较低,交易双方只需分别按交易金额的万分之五缴纳印花税即可。

股权收购模式的缺点主要是债务风险不易控制,股权收购仅涉及目标公司股东层面的变更,目标公司的债权债务并没有发生变化,仍需由目标公司承担。因此,目标公司未经披露的负债和或有负债,可能会在收购方收购控制目标公司后显现出来,由此陷入财务黑洞,从而对收购后的目标公司和收购方的利益造成极大的损害。

(二) 资产收购模式的优点与缺点

资产收购模式的优点主要有:(1) 风险相对容易控制,收购土地使用权和房屋建筑物,对收购方来说,其风险仅限于所收购的土地使用权和房屋建筑物本身,即该等土地使用权和房屋建筑物是否均已取得所有权证书,是否存在所有权受到限制的情况,办理过户手续是否存在法律障碍,而不会涉及目标公司的其他债务;(2) 具有抵税作用,依据相关税收法律规定,企业持有的土地和房产,可以每年按比例摊销或计提折旧,该等摊销额和折旧额可以在企业缴纳企业所得税前扣除,客观上起到了抵减企业所得税的作用。

资产收购模式的缺点主要有:(1) 收购环节的税负相对重一些,如上文所述,依据相关税收法律法规的规定,收购方应缴纳印花税和契税,被收购方即转让方应缴纳营业税、城市维护建设税和教育费附加、土地增值税、印花税等,收购环节的税负较股权收购相对重一些;(2) 手续可能相对繁琐一些,要办理土地使用权和房屋建筑物的过户手续,如是房地产项目整体收购或在建工程收购,则需办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等的变更手续。

综上所述,在具体实务中,要根据具体情况和实际需要,从不同角度出发,考虑是以股权收购模式还是资产收购模式来进行房地产项目的收购,以达到收购效果的最优化和收购成本的最小化。

 

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